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高等教育

我国《高等教育法》修订的立法定位

发布时间:2020-06-28   |  所属分类:高等教育:论文发表  |  浏览:  |  加入收藏
  【摘要】正确定位是制定法律和修改法律的前提,本文试图从法律的调整对象、调整内容、适用范围等方面对我国《高等教育法》进行定位,希冀为《高等教育法》的修订提供理论依据。
 
  【关键词】高等教育法;立法;定位
 
  自1998年我国《高等教育法》颁布以来,我国高等教育取得了很大的成就。但随着“钱老之问”的提出,高等教育的问题越来越受到人们的关注,也引发了我国教育的新一轮改革。在《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)》(以下简称“纲要”)中,对高等教育改革提出许多举措。其中“构建现代学校制度”似是对“钱老之问”的正面回应;同时对我国《高等教育法》提出了立法上的要求。然而,如何修订《高等教育法》,笔者认为,首要的问题是正确定位《高等教育法》,只有正确定位,修订时才知道取舍。
 
  1.从法律调整对象之间的关系来分,《高等教育法》应属公法
 
  从法律上区分“公”与“私”的观念可以追溯至古希腊时期。古希腊著名的政治家伯利克利曾主张:当私人纠纷产生时,所有人在法律面前一律平等……但是在公家的事务中,我们遵守法律。首次明确将法律划分为公法与私法的是古罗马五大法学家中的最后一位乌尔比安。其认为:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”由此可见,划分公法与私法的标准是法律调整对象的不同。
 
  随着社会现象的变迁,生活中出现了公私法不断融合的趋势,即私法公法化和公法的私法化。虽然这样,但是许多学者认为,以保护公共利益和私人利益为各自职责的公法和私法是不可能混同的。首先,法律体系的完善需要将法律进行合理划分。从政治层面来讲,公法中体现的是国家意志,容易趋向于专制,反之,私法体现的是个人意志,容易趋向于自由。而法律作为统治工具更易趋向于政府。因此,为维护国家的秩序,促进社会的动态发展,国家应该区分公法与私法,设计合理的制度体现社会的公平。其次,公、私法的划分有利于对公权力的有效控制。公私法的划分使得在公法上,公共权力严格遵循权力法定原则,其设置以实现公共利益和保护公民权利为目的。一方面在明确公共权力界限的基础上,形成权力制约权力的约束机制,另一方面,完善公民在政治领域和社会公共事物领域的权利,使之更具体化和更具可操作性,形成权利制约权力的约束机制。这样,才能减少权力失约、权力放任的现象。最后,公、私法的划分有利于提高人们对权利与权力的认识,转变人们的法律观念,实现从法律统治主义向权利本位主义的转变。从而促进人们更好地行使自己的权利和保护自己的合法权益。根据“纲要”的精神,现代大学制度要求构建政府、学校、社会之间新型关系,由此可知,《高等教育法》的调整对象应该是政府与高校、社会之间的法律关系,应该属于公法的范畴。在现实中,高校领导和内部机构的设置完全按照行政部门的级别进行设置,俨然是政府一级机构。并且,高校接受教育主管部门的授权在授予学生学历、学位和处罚违法学生时,高校也拥有一定的行政权。但是根据现行《高等教育法》的规定,高等学校自批准设立之日起取得法人资格。在法律上高校属于私法主体,其接受政府的管理属于行政相对人;而现实中,高校是国家的一级行政机构,与其管理部门形成的是上下级关系。按照行政机构的管理方式,即行政与服从,由此,长期以来导致我国政府与高校之间的关系不明确,因此,此次《高等教育法》修改的首要问题就是要对其正确定位,是属于公法还是私法,从而在整个立法布局中确立立法的重点内容。笔者倾向认为,《高等教育法》基本上属于公法范畴,其主要规范政府与高校之间的法律关系。若是这样,《高等教育法》的立法者应树立“权力制约”的理念,重点规范政府的行为和责任,保护高校的权利。
 
  2.从法律的适用范围来分,《高等教育法》应属特别法
 
  从适用范围来分,法律可以分为普通法和特别法。高等教育法适用的范围主要是高等学校及其教师、科研人员、职工和学生、高等教育机构等,因而属于特别法。因此,与民法、刑法相比较,高等教育法具有自身的特点:首先,高等教育法所调整的法律关系的成立是单方面的。如高等教育主管部门依法决定成立某所大学,而高等院校只能被动地服从。然而,民法、刑法所调整法律关系,其成立是双向的,即需具备相关的双方当事人做出相应的法律行为,缺少了一方的法律行为,法律关系都无法成立,法律也不予保护。比如,民法所调整的债权关系,必须经双方当事人依法自愿达成协议而产生,才能受到民法保护;其次,高等教育法的法律强制力不如于民法、刑法,同时也不同于一般的行政法。民法和刑法的法律强制力源于司法的救济,即当事人一方违反了民法、刑法,则另一方可以通过诉讼程序获得救济,追究当事人的责任。然而,高等教育法调整的对象涉及政府与高校,高校与教师、教师与学生、高校职能部门与学生等等方面的关系。司法实践中,除了少数几个高校与学生之间的纠纷通过诉讼方式解决的案例外。绝大多数的纠纷都只能通过协调、说服教育的方式解决。虽然,法律授予高等院校在一定情况下可以采取行政强制措施,但限于十分有限的范围。关于教师与学生之间的纠纷,比如学术论文的评审、学生的失范行为等方面,更不能通过简单的行政命令、行政处分、行政强制等方式解决。而只能够通过思想教育、树立榜样、反复讨论等方式。因此,高等教育法不能强制性的规定教师和学生因上述纠纷的而应承担法律责任。第三,《高等教育法》调整的社会关系具有层次性,调整的业务具有多样性。就社会关系而言,既包括政府与教育主管部门之间、教育主管部门与高等学校之间,同时还包括高校与教师、学生之间等;不但包括国内的关系,同时还包括国际协作的关系等。就业务而言,包括教学、科研、行政管理等。因此从其调整的社会关系和所业务看,其涉及实体法(主要的),又带有组织法和程序法的特点。最后,从高等教育法的性质和特征来看,其原则性条款较多。纵观我国高等教育法的全部内容,没有像民法、刑法一样的法律责任条款。比如《高等教育法》第十二条的规定,“国家鼓励高等学校之间、高等学校与科学研究机构以及企业事业组织之间开展协作,实行优势互补,提高教育资源的使用效益。”由于高等教育法调整的对象是高校、教师、学生等,而教师一方面进行科学研究,另一方面是教育和培养学生。其好与坏,不能够如民法、刑法一样进行标准化的问责。所以高等教育法只能采取一种引导性的、原则性的条款予以规定。
 
  因此,通过以上分析,我国《高等教育法》应属于特别法,在立法时应该尽量考虑其特殊性。只有这样,才能为我国高等教育持续健康的发展提供强有力的法律保障。
 
  3.从法律调整的对象和方法来分,《高等教育法》应属特别行政法
 
  高等教育法是规定高等教育的任务、性质、基本制度、高等教育机构的设立及权限,以及教师、职工、学生权利义务法律规范的总和。制定高等教育法的目的是发展高等教育事业,促进高等教育事业发展的法律化、制度化,从而促进我国社会主义物质文明和精神文明建设。众所周知,高等教育法属于国家实现对高校教育法治管理的依据,属于行政法性质的范畴。然而由于它所规定的特定内容和调整的特定关系的范围与一般行政法内容不同,因而具有自己的特点。第一,高等教育法所调整的法律关系错综复杂,包括政府与高校、高校与各职能部门、高校与教师、高校与学生等等之间的关系。这不同一般行政法所调整的简单的行政部门与行政相对人之间的关系,即管理与被管理的关系。高等教育法调整的对象之间既存在管理与被管理的关系,同时还存在各自的独立性。从某种程度上说,甚至还鼓励高校的独立性。第二,高等教育法给予调整对象较多的自主权。一般行政法所调整的对象之间是管理与被管理、命令与服从的关系。而高等教育法规定所调整的对象之间,彼此既存在管理与被管理的关系,但更多的赋予被管理者更多的自主权,比如政府对高校的管理,赋予高校较多的自主权,高校对教师的管理,也赋予教师更多的自主权等。第三,解决纠纷的方式不一致。高等教育法规定高等教育主管部门与高校之间发生意见分歧或纠纷时,其主要通过评估等方式找出问题,然后高校进行整改解决纠纷。一般不采取行政命令等方式。因此,高等教育法在制定时,不能将它与一般行政法对待。
 
  过去由于我国对《高等教育法》的定位不准,政府及其教育主管部门一直将《高等教育法》作为其管理高校的法律依据,没有将其与其他的行政法区别开来。再加之政府部门长期以来形成的行政管理思维,没考虑到高等教育事业发展的特殊规律性,导致高校管理出现越来越严重的行政化倾向,严重挤压了高校学术权力的空间,学校无法真正做到自主办学。因此,从立法上正确定位《高等教育法》,明确规定对政府对高校的管理权限以及对高校的监督与评价程序、方式等,为政府管理高校提供法律依据。同时从立法上明确高校的自主权,从而促进高等教育的持续健康发展。
 
  4.从法律的功能来分,《高等教育法》应属高等教育的基本法
 
  从我国现行《高等教育法》的内容来看,整部法律共计八章,第八章附则除外,其他内容除了第一章总则中涉及高等教育的宏观管理和第七章中有关高校办学经费涉及财政资金的投入外,其余部分内容都是关于高校的微观管理,其中《高等教育法》第三章规定“高等学校的设立”、第四章规定“高等学校的组织和活动”、第五章规定“高等学校教师和其他教育工作者”、第六章规定“高等学校的学生”等。从整个《高等教育法》的条款数目来看,除“附则”条款外,共计65条,其中与涉及高校的条款有37条,占到55%的比重。因此,从《高等教育法》所涉高校的内容以及条款数目来看,本人认为,我国《高等教育法》充其量就是一部《高校法》。
 
  然而,根据《高等教育法》第六十条规定,高校维持运作的经费主要来自国家的财政拨款。但关于如何拨款、由谁拨款等《高等教育法》中没有做出明确规定。由此可知,高等教育活动的正常运行至少有赖于两个方面:一是高校运作的经费;二是高校自身的组织活动。而现行《高等教育法》侧重于规范高校自身的组织活动,这是我国计划经济时代的产物,即国家按不同部门,编制计划下拨财政资金。然而随着我国市场经济改革的深入,对原有的政治体制也提出了改革的要求。市场经济的发展对人才的培养提出了新的要求,市场对人才的评价与传统的人才评价发生了剧烈的冲突,这种冲突的矛头直接指向高校的人才培养模式,与此同时,也对传统高等教育管理体制发起了挑战。因此十八届三中全会提出“依法治国”,加快转变政府职能,简政放权。在这一国策指引下,教育主管部门提出“依法治教”的方针,“并将逐步取消高校的行政级别,逐步克服行政化倾向,提高高校的自主权”等等。在这一整体改革要求下,《高等教育法》作为指引和规范全国高等教育发展的一部法律,不但要规范高校的行为,而且也应规范政府的行为。只有这样,政府部门管理高校才有法可依,高校自主管理也才有法可依。因此,笔者认为,《高等教育法》应作为高等教育的一部基本法,应该着眼于从宏观上确定高等教育管理部门的职责(包括中央和地方政府各自的职责以及各级政府部门与本级教育主管部门之间的职责)、经费的投入(包括投入的方式、比例、投入的程序、责任等)、发展方向、评价依据、高校的基本权利和义务、法律责任等等。同时,以《高等教育法》为基本法配套制定相关的法律,比如《公立大学法》、《民办大学法》等。再辅之以税收等对高等教育予以支持的社会团体组织、企业、个人优惠政策,鼓励高校以多种方式筹措办学经费。由于高等教育的发展不仅牵涉到教育部门,还涉及到政府财政资金的拨款,以及税收部门的优惠政策。
 
  【参考文献】
 
  [1]陈静媛.公法、私法的划分及其意义[J].当代法学,1999(2):24-25.
 
  [2]美浓部达吉.公法与私法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.3.

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